Что такое тест Хоуи?

Эра криптовалют наряду с технологическими достижениями породила множество запутанных и сложных проблем регулирования. Быстрое распространение цифровых активов вызвало разговоры о том, следует ли классифицировать эти активы как валюты и ценные бумаги или как товар. И если классифицировать, то каким образом? Всё сводится к тесту Хоуи, который определяет, является ли сделка «инвестиционным контрактом». Далее разберем подробнее, что такое тест Хоуи.

История теста

Тест Хоуи (Howey) впервые упоминается в 1946 году в рамках судебного разбирательства с участием SEC (Комиссии по ценным бумагам США) и компании WJ Howey Co.

Дело касалось продажи земли с цитрусовыми рощами инвесторам во Флориде. Бизнес-модель компании Howey основывалась на соглашении с инвесторами, которые покупали рощи, а затем немедленно возвращали землю ей в аренду. Далее компания обрабатывала землю и продавала собранные цитрусовые, делясь прибылью с инвесторами.

Поскольку многие из инвесторов, купивших землю, не имели опыта в сельском хозяйстве и не хотели сами ухаживать за рощами, такая схема их устроила. Но компания Howey не зарегистрировала сделки как ценные бумаги. И это привело к вмешательству SEC.

В своем окончательном решении по делу Howey Верховный суд определил, что соглашения об обратной аренде представляют собой инвестиционные контракты в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 года.

На заметку! Это решение, в свою очередь, привело к тому, что Верховный суд установил эпохальные критерии идентификации ценных бумаг.

Обзор теста

Согласно тесту Хоуи, транзакция квалифицируется как ценная бумага, если она включает следующие четыре элемента:

1. Вложение денег. В сделке должны быть задействованы денежные вложения, или по крайней мере какое-то вознаграждение переходит от одной стороны к другой. Соответствует критерию «покупка корпоративных облигаций за средства со своего брокерского счета».
2. Разумное ожидание прибыли. Инвестор ожидает финансовую выгоду от инвестиций обычно за счет успеха предприятия. Соответствует критерию «инвестирование в предприятие в сфере недвижимости с ожиданием, что стоимость недвижимости вырастет в цене». Не соответствует критерию «покупка дома для личного использования в качестве основного места жительства без планирования его продажи с целью получения прибыли».
3. На общем предприятии. Инвесторы и предприятие, стоящее за транзакцией, активом или продуктом, имеют финансовые отношения, и состояние инвесторов связано с успехом предприятия. Соответствует критерию «объединение средств с другими инвесторами во взаимный фонд, управляемый управляющим фондом». Не соответствует критерию «отдельный контракт, в котором финансовая прибыль не зависит от усилий или успеха более широкого предприятия». Например, договор аренды между арендодателем и арендатором.
4. Создано усилиями других. Успех инвестиций зависит преимущественно от усилий отдельных лиц, а не инвестора. Соответствует критерию «инвестирование в стартап, финансовая отдача которого зависит от управленческого опыта и усилий команды основателей». Не соответствует критерию «покупка произведения искусства, потенциальное повышение стоимости которого не связано с усилиями других».

Интерпретация критериев теста

С момента рассмотрения первоначального дела суды по-разному интерпретировали и применяли тест Хоуи, что приводило к различиям в том, как критерии трактуются и применяются. Хотя решения по тесту Хоуи выносятся разные, надо отметить некоторые общие позиции:

• Обыкновенные акции проходят тест, поскольку представляют собой инвестиции в общее предприятие с ожиданием прибыли преимущественно от усилий других.
• Схемы многоуровневого маркетинга представляют собой инвестиционный контракт и, следовательно, являются ценными бумагами, поскольку люди инвестировали деньги с ожиданием прибыли в основном от усилий других по набору персонал.

Тест Хоуи и криптовалюта

Принимая решение по делу Хоуи, Верховный суд разработал тест, в котором определяющим фактором того, являются ли инвестиции ценными бумагами, стало их содержание, а не форма. Даже если инвестиция не помечена как «акции» или «облигации», по закону она вполне может быть ценной бумагой, а это означает, что применяются требования к регистрации и раскрытию информации.

Поэтому, когда в США начали активно использовать криптовалюту на рынках ценных бумаг, в SEC не на шутку заволновались: огромные суммы не контролировались Комиссией.

Какова истинная природа криптоактивов? Это ценные бумаги или товары? Этот вопрос, возможно, больше, чем любой другой, стимулировал политические дебаты в течение последних нескольких лет. В центре спора находятся два федеральных агентства США: Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) и Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC).

Применимость теста Хоуи к криптовалютам вызвала обширный юридический анализ и дебаты. Хотя биткоин и некоторые другие децентрализованные криптовалюты могут не соответствовать критериям «общего предприятия» и «зависимости от усилий других», ситуация становится менее ясной для криптоактивов с более централизованным управлением.

Как могут применяться четыре критерия теста Хоуи, показываем на нескольких примерах.

Биткоин

1. Инвестирование денег. Частные лица покупают биткоины за бумажную валюту или обменивают их на другие криптовалюты.
2. Ожидание прибыли. Многие инвесторы покупают биткоин, ожидая, что его стоимость со временем увеличится.
3. Общее предприятие. Биткоин работает в децентрализованной сети и, следовательно, не может быть общим предприятием. Прибыль или убыток каждого инвестора не зависит от других.
4. Опора на усилия других. Стоимость биткоина определяется рынком и не контролируется центральной властью или группой.

На заметку! Биткоин может не пройти тест Хоуи, поскольку похоже, что два критерия из четырех для него не являются актуальными. Те же факторы характеризуют ETH.

Биткоин и эфир ‒ две крупнейшие криптовалюты по рыночной стоимости ‒ выходят за рамки растущего внимания, если применять тест Хоуи. SEC явно исключила оба актива из списков, которые потенциально могли бы классифицировать их как ценные бумаги. Децентрализованный характер управления и выпуска делает их более похожими на товары, чем на ценные бумаги.

Невзаимозаменяемые токены (NFT)

1. Инвестирование денег. Физические лица покупают невзаимозаменяемые токены (NFT) за криптовалюту.
2. Ожидание прибыли. Многие покупатели покупают NFT, надеясь перепродать их по более высокой цене.
3. Общее предприятие. Транзакции NFT обычно независимы и не привязаны к общему предприятию, хотя некоторые NFT создаются и продаются через синдикаты.
4. Зависимость от усилий других. Ценность NFT определяется рынком, но на нее также могут влиять усилия создателя по продвижению своей работы.

Некоторые NFT могут пройти тест Хоуи, если они созданы общим предприятием.

Смарт-контракты

1. Инвестирование денег. Люди взаимодействуют со смарт-контрактами, отправляя через них криптовалюту.
2. Ожидание прибыли. Некоторые смарт-контракты, которые используются на децентрализованных финансовых платформах, создаются с целью получения прибыли для пользователей.
3. Общее предприятие. Смарт-контракты работают в децентрализованных сетях, и четкого общего предприятия может не быть.
4. Зависимость от усилий других. Хотя смарт-контракты выполняют код автоматически, их создание и обслуживание на общей платформе часто зависит от разработчиков.

Смарт-контракты могут пройти тест Хоуи, особенно в тех случаях, когда есть явное ожидание прибыли и зависимость от усилий разработчиков.

Независимое сообщество банкиров Америки (ICBA) недавно заявило, что большинство криптоактивов, вероятно, соответствует критериям теста Хоуи как ценные бумаги и должны подпадать под действие соответствующих законов и правил о ценных бумагах. Это указывает на широкое признание в финансовом сообществе того, что тест Хоуи действительно применим, по крайней мере к некоторым криптовалютам.